王某要求确认与企业具有劳动关系是否应该得到支持？——从一个劳动争议案例的视角

论文摘要：关于确立劳动关系，司法实践中标准不甚统一。特别是不少用工情形在用人单位规章制度不齐全或者工作的弹性安排情形下，劳动仲裁或者法院往往会受到原来的惯性思维，没有深刻领会劳动合同法关于劳动关�画��质的界定而是通过对现象的区别认识认定不是劳动关系。本文结合一则劳动争议的裁决，阐明从立法原意上看，判断劳动关�画��否确立应当重点考察是否以该组织成员身份提供有偿劳动，从法理上看，确立劳动关系与否则取决于是否存在从人身到经济上的从属性。

关键词：劳动关系 确立 用工 从属性

案情简介

审判结果

本案的争议焦点是王某与该企业之间是否存在劳动关系。

• 现行法律关于“劳动关系”确立的规定和司法实践中普遍适用标准
  
  

《劳动合同法》第7条规定,劳动关系自用工之日起确立。如何界定“劳动关系”或者“用工”，在理论界和实务界一直存在分歧。《劳动合同法（公开征求意见稿）》曾经在第三条给出解释是“劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者�背其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”尽管在正式通过的法律中，�背了防止现实中有的单位�画��律空子，该条以及其他所有涉及定义的法条均�凡是删除，但是这种解释无疑最接近立法原意。另外，原劳动保障部于2005年5月发布的劳社部发〔2005〕12号文《关于确立劳动关�画��关事项的通知》中，关于虽然没有订立书面合同仍然确立劳动关系的认定标准，同上述法案草稿关于劳动关系的认定大同小异，只不过又强调了双方的主体适格以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分[1]。

司法实践中关于确立劳动关系的标准�回��也形成了一定的共识：第一，用人单位向劳动者支付劳动报酬（有偿性）；第二，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束（提供从属劳动）；第三，用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证�悲、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不�背反对意见的（身份从属性）。[2]

• 本案运用司法实践普遍适用标准进行的推定
  
  

通�女在司法实践中判断类似于王某与该企业的关�画��不是劳动关系，就是判断双方之间的关�画��否符合上述关于认定劳动关系的三个要�悲。

第一，    王某提供的劳动是否有偿？本案中交代很清楚，王某在上海某度假村有限责任公司(以下简称该公司)营业场所�背浴客提供各�画��摩服务，费用由该公司的收银台收取，王某提取相应费用。

第二，    王某付出劳动是否用人单位业务的组成部分或实际接受用人单位的管理、约束[3]？王某在该公司营业场所�背浴客提供各�画��摩服务——而且是以该公司员工的名义提供服务，浴客是该公司的客户，接受的各�画��摩服务是该浴场的服务组成，费用也是由浴客同意支付到前台。既然浴客在该场所洗浴、按摩等都要统一到前台结算，以�女理推断该浴客在该场所接受的应该是同一家单位提供的同一服务，只是项目分�背洗浴、按摩（有的大浴场还有搓澡、休息、娱乐等综合项目），既然统一在前台结算，如果浴客索取发票的话理应是该企业统一出具的发票。王某付出的劳动确定无疑是“用人单位业务的组成部分”还同时“实际接受用人单位的管理、约束” （须佩戴统一胸卡）。

第三，    该公司有没有向王某发放“工作证”或“服务证”等身份证�悲、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不�背反对意见？案情交代很清楚，王某须统一佩戴该度假村的胸卡。企业不仅是允许王某是以该企业员工名义工作，反倒是对王某佩戴统一胸卡强制约束。

由上可知，王某与该企业之间符合认定劳动关系的三个要�悲。

正如判�辱���背的那样，也许有人认�背王某并没有完全遵守该公司的规章制度，因此不能认定王某就是接受了该公司的管理、约束。不接受用人单位管理顾名思义就是劳动者对于自己的劳动意愿、劳动过程、劳动成果、劳动方式等均有完全的自�画��，不会受到任何来自单位的约束。按照案情介绍，王某虽然是与陈正新结算工资，但王某只知道陈正新是该公司的部门经理，故认�背陈正新就是代表该公司的。根据“表见代理”[4]的原理，如果劳动者有充分理由相信某一单位的工作人员或承包人是代表单位招用时，即可以认定形成了劳动关系，这样做的目的正是�背了制止用人单位先让个人招用，事后再否认劳动关系以逃避法定义务的情况发生[5]。王某有理由相信陈正新是代表该企业对其进行管理，无论从主观意愿（如佩戴统一胸卡）、劳动过程（在该企业场地以及统一结算）和客观结果（得到报酬），都接受了用人单位的约束。至于有没有遵守其他�回��规章制度，这并不能作�背两者之间劳动关系不能成立的依据。因�背劳动者服从用人单位的管理并不仅仅等同于遵守用人单位规章制度——管理有明示的内容，比如规章制度、通知决定、岗位规范等，也有默示的内容，比如以本单位名义开展工作而不能以其他单位甚至竞争对手名义开展工作。何况现实中有不少企业根本就没有明确的诸如出勤、休假、工作责任、绩效目标等�回��的规章制度，还停留在经验管理的阶段，我们不能以客观上用人单位没有履行应尽的法律义务[6]或者没有能力行使管理权力就认同是“劳动者不服从用人单位管理”之情形。否则，现实中将会有很多用人单位对于一些被安排弹性工作的人员[7]，以“没有服从管理”�背由不予承认劳动关系。

• 劳动关系确立的本质属性
  
  

其实，关于劳动关系认定的上述所谓“三个要�悲”并不准确，认定劳动关系应该从本质属性入手。理论界、实务界对于劳动关系的确立存在分歧，关于劳动法法理以及劳动关�画��质属性的认定走过一段�散路。

我国于20世纪80年代中期开始进行劳动合同制度�回��试点，1995年1月施行的《劳动法》正式确立了劳动合同制度。根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同�背主要标志。与之相应，所谓“劳务关系”、“劳务合同”这一词汇开始在中国大行其道，强调所谓受民法调整而不是受劳动法调整，以此跟“劳动关系”相区别，甚至有�没有学不够严谨的专家学者系统论证诸如“劳务关系与劳动关系的区别”的�凶命题[8]，事实上世界各国包括中国的法律中并无“劳务关系”、“劳务合同”这个词，“劳务”一词的盛行以及使用“劳务工”的称谓其实是“用心良苦”，其要害是规避劳动法[9]。这使得用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同，或者是签订所谓“劳务合同”、“聘用合同”从而逃避劳动法规制的现象愈演愈烈。基于此，劳动保障部、最高人民法院发布了有�辱��定、司法解释，明确存在事实劳动关系的劳动者也享有劳动法律规定的劳动者权利，尤其是在2005年，原劳动保障部出台劳社部发〔2005〕12号文《关于确立劳动关�画��关事项的通知》，明确工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴�摇各项社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证�悲、其他劳动者的证言等也可以作�背双方确立劳动关系的证据，而不再单纯依靠是否订立有书面“劳动合同”。

通过对现实中关于劳动关系乱象的反思，越来越多的学者结合西方国家的一些理论认识和现实做法对于劳动关系的本质属性进行了思考和探索，认�背《劳动合同法》对“用工”的重视回归了劳动关系的本源，即劳动关系首先是劳动者在指挥命令下提供劳动换取报酬的交换关系[10]。2007年6月29日颁布并于2008年1月1日实施的《劳动合同法》调整了《劳动法》的有�辱��定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，劳动合同法关于劳动关系的认定标准对劳动法规定从根本上进行了矫正，明确引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同[11]。

《劳动合同法》对《劳动法》关于劳动关系确立标准的突破，既被劳动法学界认�背是《劳动合同法》的最大�热点[12]，也是在向遵循劳动法法理的方向靠近了一大步。

除了司法实践上被普遍认可的“三个要�悲”说，当下理论界、实务界关于劳动关系的定义众说纷纭，有劳动法律关系说、交换关系说或者财产关系兼有人身关系说等[13]。应该说，这都是没有深入理解劳动法的法理、缺乏对于劳动关�画��质属性的认识的表现。劳动关�画��形式上的财产关系和实际上的人身关系，形式上的平等关系和实际上的隶属关系[14]。“劳动契约有身份的契约之性质，即受雇人在从属的关�画��供劳动之契约。”[15]作�背被人雇用的劳动者，如果你�辱��得这份工作，你只能默然地接受雇主的条�悲。否则，劳动关系便无以形成[16]。这里所强调的也是劳动者在工作条�悲（劳动过程）�回��接收用人单位（雇主）的条�悲，而非产品或服务（劳动结果）的条�悲。也就是说，影响王某与该企业之间是否存在劳动关系的本质属性是王某与该企业之间是否存在个人作�背组织成员的身份关系。而并非当前司法实践中普遍认识的所谓三个要�悲。

关于是否有书面约定以及什么样的书面合同，劳动法的法理通说认�背，劳动合同是 “诺成且不要式契约” [17]。订立劳动合同原本就不应该是确立劳动关系的前提要�悲，而只是建立劳动关系的附随义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行�背，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。那么进一步说，“是否有订立”过书面合同对于劳动关系的确立没有必然影响，那么订立“什么样的”书面合同（不论劳务合同或者合作生产销售协议等名义）对于劳动关�画��否确立更加没有必然影响。劳动关系的确立其标志仅仅是有没有“用工”。本案中王某同该企业之间是否存在劳动合同等证明劳动关系的书面证据，以及是否要向该企业缴�摇住宿费和该企业向员工免费提供住宿费等情形，并不影响王某同该企业存在从属性——人身上的从属性和经济上的从属性——的本质。

综上所述，本案的判决是不适当的，其关于劳动关系的认定既没有按照当前司法实践中普遍运用的“三个要�悲”标准来认定劳动关系，也不符合法理对于劳动关系的认定。判决书过于强调了书面证据，同时也忽略了把握劳动关系的本质，即人身关系——劳动者之与用人单位组织成员身份的确认，错将表面现象作�背界定劳动关系的标准，继而将劳动法之意义上的“服从管理”（身份上的从属性）与现象上接受领导和遵守规章制度（且不论所有单位是否都有相对完备的规章制度）混�背一谈。还有判决书关于发包连带责任的认定不符合法律规定。依照《劳动合同法》第94条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 在本案中该企业作�背发包人，第三人陈正新作�背承包人，陈正新招用并管理王某，该企业应该承担连带责任（包括劳动关系的确立、劳动合同的订立、经济补偿金的支付、社会保险的补缴）。法院判决将陈正新的承包行�背同王某同该企业之间存在劳动关系对立了起来，因�背表象上陈正新承包了该部门就把具有身份从属的劳动关系的实质给排除了，而不是从劳动关系的本质和立法原意上去界定，这是不适当的。